Rondje rechtspraak: schijnzelfstandigheid

Onlangs zijn er twee belangrijke uitspraken gedaan omtrent het thema schijnzelfstandigheid. In een rechtszaak aangespannen door de Kunstenbond tegen Het Balletorkest werd door de kantonrechter beslist dat er sprake was een dienstverband en geen overeenkomst van opdracht. Het gerechtshof Amsterdam bepaalde in de zaak van FNV tegen Deliveroo dat de overeenkomst van maaltijdbezorgers met Deliveroo als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. In dit artikel gaan we nader in op deze uitspraken en de betekenis daarvan voor de culturele en creatieve sector.

musical notes on white paper
Foto door Iain Cridland

Hoe kwalificeert de rechter een overeenkomst?

De centrale vraag in beide rechtszaken is hoe de overeenkomst tussen werkende en werkgevende moet worden gekwalificeerd. Zowel Het Balletorkest als Deliveroo maken gebruik van een overeenkomst van opdracht om (een deel van) hun arbeidskrachten in te huren. Het zijn dan ook zelfstandigen (voor de wet een ‘eenmanszaak’) die de opdrachten uitvoeren. Doorgaans gebeurt dat op basis van een ondertekende modelovereenkomst waarin centraal staat dat opdrachtgever en opdrachtnemer niet de intentie hebben om de werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst uit te voeren. Enkele maanden geleden deed de Hoge Raad echter al een zeer bepalende uitspraak hierover. De bedoeling van partijen speelt volgens de Hoge Raad bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst geen rol (meer). Er moet gekeken worden naar de feitelijke situatie. Waar het dus om gaat is of de tussen de partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Interessant is dat beide rechters in de in dit artikel besproken rechtszaken het arrest van de Hoge Raad hebben meegenomen in hun uitspraak.

Waar draait het om in deze rechtszaken?

In de zaak tegen Het Balletorkest (hierna: het orkest) draaide het om een hoboïste die regelmatig als remplaçant werd ingehuurd om mee te spelen in producties van het orkest. Daarvoor werd een zogenaamde ‘raamovereenkomst’ gesloten voor een jaar waarin basale afspraken werden gemaakt over bijvoorbeeld beschikbaarheid, vervanging en geheimhouding. Daarnaast werd per productie een ‘sub-overeenkomst’ overeengekomen met daarin afspraken over de duur van de productie, het aantal optredens en repetities en het honorarium. In april 2020 kreeg de hoboïste echter te horen van het orkest dat zij per aanvang van het nieuwe seizoen niet langer ingezet zal worden. Daar liet zij het niet bij zetten en zij vocht het ‘ontslag’ aan bij de kantonrechter. Deze stelde de hoboïste in het gelijk. Niet alleen vormde het bij het orkest vergaarde inkomen als belangrijkste inkomstenbron, volgens de rechter kon de hoboïste zich niet vrijelijk laten vervangen en was er sprake van een gezagsverhouding. Zo had de remplaçant zich te houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen. Denk daarbij aan repetities, voorstellingen maar ook kledingvoorschriften en stoelindeling. Ook werd met haar de ‘kwaliteit van het geleverde werk’ besproken en woonde ze sectiebijeenkomsten bij. Volgens de rechter duidt dat alles op een arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid. Ten slotte was er geen ruimte voor de hoboïste om te onderhandelen over haar uurtarief. Het tarief werd van tevoren bepaald op basis van de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten. De rechter bepaalde dan ook dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst met alle (financiële en fiscale) gevolgen van dien voor de verworden werkgever en werknemer.

In de zaak van FNV tegen Deliveroo staat de vraag centraal of de maaltijdbezorgers van Deliveroo hun werkzaamheden als zelfstandige kunnen uitvoeren of dat zij in dienst moeten worden genomen. Eerder al stelde de rechtbank FNV in het gelijk. In dit hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof het vonnis van de rechtbank: dat betekent dat de bezorgers de rechten hebben die bij een arbeidsovereenkomst horen. In de uitspraak gaat het gerechtshof de elementen van een arbeidsovereenkomst langs. Volgens de rechter is er sprake van (eenzijdig vastgesteld) loon. Het feit dat maaltijdbezorgers zich kunnen laten vervangen of een oproep kunnen weigeren is volgens het gerechtshof niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Er is een gezagsrelatie waarbij Deliveroo voor de planning van bezorging gebruik maakt van een algoritme, genaamd Frank. Daarnaast heeft Deliveroo de contractsvorm op basis waarvan de bezorgers werkzaam en de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht meermalen gewijzigd. Dat duidt volgens het gerechtshof ook op een uitoefening van gezag. Ten slotte is niet gebleken dat de bezorgers die werken voor Deliveroo dat in een verwaarloosbare omvang doen. Er is dan ook voldaan aan het criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht. Ten slotte besteedt het gerechtshof aandacht aan het vraagstuk of de bezorgers een kernactiviteit van de onderneming verrichten en of dat een rol moet spelen bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. Naast alle andere omstandigheden duidt dat volgens het gerechtshof op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst

Welke (politieke) aandacht is er voor schijnzelfstandigheid?

Het aantal zelfstandigen in de culturele en creatieve sector is in verhouding tot de rest van de arbeidsmarkt relatief hoog. Overigens is dat niet per se het geval in alle branches. De twee besproken uitspraken passen echter wel in een tendens. Niet alleen in de rechtspraak is het thema schijnzelfstandigheid een heet hangijzer, het is ook onderwerp van gesprek in ‘politiek Den Haag’.

Zo worstelt minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) al enkele jaren met de fiscale beoordeling van de arbeidsrelatie. Er is nog steeds sprake van een handhavingsmoratorium bij de handhaving van de Wet Derugelering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA): de Belastingdienst zal alleen ingrijpen wanneer opdrachtgevers worden gezien als kwaadwillend (denk aan bedrijven die veel zzp’ers inhuren tegen zeer lage uurtarieven) of als er aanwijzingen zijn gegeven die niet worden opgevolgd.
Om de beoordeling van een arbeidsrelatie voor de praktijk te vereenvoudigen is onlangs de Webmodule beoordeling arbeidsrelatie gelanceerd. De vraag is echter in hoeverre de webmodule in de praktijk werkt en of deze daadwerkelijk zal fungeren als toetssteen voor opdrachtgevers en opdrachtnemers bij de beoordeling van hun arbeidsrelatie. Een evaluatie wordt in de loop van 2021 verwacht.
Ook het verlagen van de zelfstandigenaftrek is een van de maatregelen van het kabinet om het verschil tussen werknemers en zelfstandigen te verkleinen.

Vanuit de (arbeidsrecht)praktijk klinken overigens ook steeds luidere kreten om te komen tot een eenduige uitleg van het werknemers- en zelfstandigenbegrip. Een expertgroep van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) en de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) schreef daarvoor het Wetboek van Werk 2025.

Uiteraard mag ook het rapport van de Commissie Regulering van Werk (‘Commissie Borstlap’) niet ongenoemd blijven. Borstlap beveelt de regering niet alleen aan om de keuzemogelijkheden in het arbeidsrecht terug te brengen tot drie type contracten (zzp, (on)bepaalde tijd en uitzend), maar ook om een ‘werknemer, tenzij’ benadering te hanteren. Daarbij wordt de bewijslast omgedraaid en de handhaving eenvoudiger. Daarnaast reageerde onlangs minister Koolmees (SZW) nog op een artikel uit het Tijdschrift Recht en Arbeid waarin een soortgelijk voorstel werd gedaan voor een nieuw wetsartikel dat een rechtsvermoeden werkgeverschap moet creëren.

Wat betekenen deze uitspraken voor de culturele en creatieve sector?

Een heel concreet gevolg van de uitspraak inzake Het Balletorkest is dat binnen de orkestensector naar alle waarschijnlijkheid steeds minder gewerkt zal worden op basis van een overeenkomst van opdracht, uitzonderingen daargelaten. Het Balletorkest was in die zin al een uitzondering op de regel omdat de meeste orkesten er al langere tijd voor kiezen om te contracteren op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de aan het orkest gelieerde remplaçantenstichting.

Voor orkesten en remplaçanten die gebruik maken van de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten heeft de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (Wab) enkele arbeidsvoorwaardelijke gevolgen. Lees alles daarover in ons artikel Gevolgen Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) voor payroll en detachering

Daarnaast staan bovenstaande uitspraken niet op zichzelf. In 2015 werd door het Hof van Justitie van de Europese Unie al bepaald dat remplaçanten als schijnzelfstandigen kunnen worden beschouwd. Daarnaast werd Het Balletorkest vorig jaar al ‘op de vingers getikt’ in een andere rechtszaak aangespannen door een contrabassiste. Lees ook: Uitspraak kantonrechter: remplaçante (zzp) moet in vaste dienst.

De verwachting is dat op middellangetermijn (met de recente gerechtelijke uitspraken en politieke aandacht) dat de grootschalige inhuur van zzp’ers over zijn hoogtepunt heen is. Sociale partners lijken dat te beseffen en sorteren hier op voor. Zo wordt in overleg met de muziekensembles op dit moment door de NAPK en Kunstenbond een eigen cao ontwikkeld die later dit jaar wordt verwacht.

Ten slotte mogen de gevolgen van de coronacrisis niet worden onderschat. Daarbij is de scenarioverkenning van organisatieadviesbureau Berenschot voor de cultuursector interessant. Afhankelijk van de al dan niet aangepaste vraag en de mate van overheidssteun zal de sector, met de Fair Practice Code in het achterhoofd, bepalende keuzes moeten maken over hoe en welke in welke mate er gebruikt zal worden gemaakt van zelfstandigen.

Zie voor meer informatie over het onderwerp schijnzelfstandigheid onze kennisbank Wet DBA/schijnzelfstandigheid.