Net als in een arbeidsovereenkomst is het voor opdrachtnemer en opdrachtgever mogelijk om een concurrentie- of relatiebeding op te nemen in de overeenkomst van opdracht. De vraag is uiteraard hoe een dergelijk beding moet worden geformuleerd maar ook – mede in het licht van de ‘Fair Practice Code‘ – of het altijd wenselijk is om er eentje op te nemen in de overeenkomst van opdracht. In dit artikel gaan we nader in op deze vragen.
Wat is het uitgangspunt bij contractsonderhandelingen?
In beginsel geldt tussen partijen contractsvrijheid. Dat betekent dat er tussen opdrachtgever en opdrachtnemer vrij onderhandeld kan worden over de voorwaarden van een opdracht, ondanks dat er in de culturele en creatieve sector niet altijd een ‘level playing field’ bestaat. Maar er zijn zeker gevallen voorstelbaar (ook wanneer dat ‘level playing field’ ontbreekt) dat de opdrachtgever terecht een relatiebeding wenst op te nemen in de overeenkomst.
Denk aan een intermediair die zijn geld verdient door het koppelen van opdrachtnemers aan opdrachtgevers en andersom. Het is denkbaar dat die zijn verdienmodel wil beschermen door partijen (in ieder geval voor enige tijd) te verbieden zonder zijn tussenkomst met elkaar te contracteren. Een relatiebeding kan dan een oplossing bieden.
Welke belangenafweging vindt er plaats bij de toetsing van een concurrentie- en/of relatiebeding?
Aangezien een concurrentie- of relatiebeding inbreuk maakt op het grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze uit artikel 19 lid 3 van de Grondwet, is het belangrijk dat het beding een legitiem doel dient en proportioneel is. Dat wil zeggen dat het concurrentiebeding niet verder mag strekken dan nodig is. Met andere woorden: hoe ruimer het concurrentiebeding is geformuleerd (bijvoorbeeld ten aanzien van de duur en de reikwijdte van het beding), hoe groter het belang van de opdrachtgever moet zijn.
De opdrachtnemer kan eventueel de rechter vragen om het relatie- en/of concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Het gevolg daarvan is dat de opdrachtnemer niet meer aan het beding gebonden is.
Kan een zzp’er zich op het belemmeringsverbod uit de Waadi beroepen?
Recentelijk is door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bepaald dat een zelfstandige onder omstandigheden zich kan beroepen op het zogenaamde belemmeringsverbod uit de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Het belemmeringsverbod houdt in dat een uitzendbureau niet kan verhinderen dat een uitzendkracht en de inlener (de organisatie die de uitzendkracht inhuurt) na afloop van de terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst sluiten, met andere woorden: zonder tussenkomst van het uitzendbureau met elkaar verder werken. Zoals uit eerdere jurisprudentie ook volgt (Ruhrlandklinik en Focus on human), zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet alleen van toepassing op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsrelatie hebben met een uitzendbureau. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing.
De zzp’er moet dus kunnen aantonen dat er ‘onder leiding en toezicht’ van de inlener is gewerkt. Dat is niet zonder risico nu een dergelijke claim ook andere gevolgen met zich mee kan brengen, zoals het feit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dat laatste geval is de bemiddelaar loonheffingen verschuldigd en kan de zzp’er deze uren niet langer meetellen bij fiscale voordelen zoals zelfstandigen- en/of startersaftrek.
In hoeverre speelt een relatie- en/of concurrentiebeding een rol bij de civiel- en fiscaalrechtelijke beoordeling van een arbeidsrelatie?
Naast het feit of een relatie- en/of concurrentiebeding wenselijk is en juridisch standhoudt is het ook van belang om te beseffen dat een dergelijk beding een aanwijzing is voor civielrechtelijke beoordeling van de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. Ook de Belastingdienst neemt de aanwezigheid van een dergelijk beding mee in zijn beoordeling van een gezagsverhouding:
Verder wordt gekeken naar de invloed van de opdrachtgever op het aannemen van opdrachten door de werkende bij een andere opdrachtgever.Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding:
– De werkende mag geen andere opdrachten aannemen bij andere opdrachtgevers.
– Een concurrentiebeding beperkt de werkende onredelijk in het aannemen en verrichten van opdrachtenbij andere opdrachtgevers.
– Een relatiebeding beperkt de werkende onredelijk in het aannemen en verrichten van opdrachten bijandere opdrachtgeversBelastingdienst, Handboek Loonheffingen 2020
Heb je specifieke vragen over een concurrentiebeding in een overeenkomst van opdracht? Opdrachtnemers en zzp’ers adviseren wij om daarover contact op te nemen met de juridische helpdesk van hun vakbond. Opdrachtgevers kunnen (via hun brancheorganisaties) de hulp inschakelen van een gespecialiseerde jurist.
Lees ook:
Concurrentiebeding bij zzp'ers | Werkverkenners